Sub-Threshold AIFM (малый AIFM) в Германии: как правильно структурировать модель

Управление альтернативными инвестиционными фондами (AIF) в Германии, как правило, зарезервировано за управляющими компаниями (Kapitalverwaltungsgesellschaften — KVG, или AIFM), имеющими полную лицензию BaFin. Для иностранных спонсоров фондов, стремящихся получить доступ к немецкому рынку, это часто создаёт практические сложности. В частности, режим паспортизации в ЕС может быть недоступен, а требования немецкого национального режима частного размещения (National Private Placement Regime — NPPR) во многих случаях воспринимаются как обременительные или трудновыполнимые.

В качестве альтернативы иностранные спонсоры могут рассмотреть создание немецкого sub-threshold AIFM, также известного как малый AIFM или AIFM light, в соответствии с § 2(4) немецкого Закона об инвестициях (Kapitalanlagegesetzbuch — KAGB). Этот регистрационный режим позволяет получить доступ к немецкому рынку в рамках существенно облегчённого регулирования. В настоящей статье представлен обзор ключевых вопросов структурирования, регуляторных требований и правовых последствий, связанных с созданием немецкого sub-threshold AIFM.

Пороговые значения AuM: до 100 млн евро с использованием leverage; до 500 млн евро без использования leverage.

Ключевым условием для sub-threshold alternative investment fund manager (AIFM light) является то, что активы управляемых им AIF не должны превышать определённые количественные пороговые значения.

• 100 млн евро для AIF с использованием leverage: если AIFM применяет leverage на уровне AIF, применяется более низкий порог в размере 100 млн евро. Leverage в целом охватывает любой метод, посредством которого увеличивается экспозиция AIF, включая заимствования, securities lending, встроенный leverage в деривативах или иные средства. Leverage считается существующим даже в том случае, если он применяется не непосредственно на уровне AIF, а на уровне SPV или целевой компании, с учётом определённых исключений для private equity и venture capital фондов.

• 500 млн евро для AIF без использования leverage: если AIFM не применяет leverage, применяется более высокий порог в размере 500 млн евро.

Как общее правило, стоимость портфельных активов под управлением должна определяться в соответствии с правилами оценки, установленными законодательством юрисдикции AIF, а также, где применимо, учредительными документами AIF. Если AIF зарегистрирован в Германии, оценка осуществляется в соответствии с правилами бухгалтерского учёта и отчётности, предусмотренными немецким Торговым кодексом (HGB), если не применяются специальные отступления.

Допустимые классы активов

Как правило, зарегистрированная KVG (AIFM light) не ограничена в выборе классов активов, которые могут приобретаться для AIF. К допустимым активам относятся недвижимость, private equity, ценные бумаги, деривативы, криптовалюты, займы и иные виды инвестиций.

Ограничение управлением специальными AIF

В рамках немецкого режима AIFM light sub-threshold AIFM получает право управлять специальными AIF (Spezial-AIF). Специальные AIF — это альтернативные инвестиционные фонды, паи или акции которых могут приобретаться исключительно профессиональными инвесторами и полупрофессиональными инвесторами. Категория полупрофессионального инвестора не вытекает из AIFMD, а является специфической концепцией немецкого права, закреплённой в немецком Законе об инвестициях (KAGB).

Определение профессионального инвестора

Профессиональный инвестор — это любой инвестор, который квалифицируется как профессиональный клиент в смысле Приложения II к Директиве 2014/65/EU или может рассматриваться как профессиональный клиент по запросу.

Определение полупрофессионального инвестора

Полупрофессиональный инвестор — это: (a) любой инвестор, который (aa) обязуется инвестировать не менее 200 000 евро, (bb) заявляет в текстовой форме, в документе, отдельном от соглашения об инвестиционном обязательстве, что он осознаёт риски, связанные с предполагаемым обязательством или инвестицией, (cc) чьи знания, опыт и компетентность оцениваются управляющей компанией AIF или назначенной ею сбытовой организацией, без презумпции того, что инвестор обладает рыночными знаниями и опытом инвесторов, указанных в Приложении II, Раздел I, к Директиве 2014/65/EU, (dd) в отношении которого управляющая компания AIF или назначенная ею сбытовая организация, с учётом характера предполагаемого обязательства или инвестиции, в достаточной степени убеждена, что инвестор способен самостоятельно принимать инвестиционные решения, понимает связанные с ними риски и что такое обязательство является для него подходящим, и (ee) которому управляющая компания AIF или назначенная ею сбытовая организация подтверждает в текстовой форме, что оценка, указанная в подпункте (cc), была проведена и что условия, указанные в подпункте (dd), выполнены; (b) любой управляющий директор или сотрудник, указанный в § 37(1) KAGB, управляющей компании AIF, если он инвестирует в AIF, управляемые этой управляющей компанией AIF, либо любой член правления или исполнительного органа инвестиционной компании с внешним управлением, если он инвестирует в такую инвестиционную компанию с внешним управлением; (c) любой инвестор, который обязуется инвестировать не менее 10 млн евро в инвестиционный фонд; или (d) любой инвестор, организованный как учреждение публичного права, фонд публичного права или компания, в которой Федеративная Республика Германия или федеральная земля Германии владеет мажоритарной долей, при условии что на момент инвестиции Федеративная Республика Германия или соответствующая федеральная земля инвестирует или уже инвестирована в соответствующий специальный AIF.

Распространение среди розничных инвесторов не допускается.

Помимо управления специальными AIF, зарегистрированный управляющий альтернативными инвестиционными фондами может также управлять European Venture Capital Funds (EuVECA) в смысле Регламента (EU) No 345/2013 и European Social Entrepreneurship Funds (EuSEF) в смысле Регламента (EU) No 346/2013. Однако для этого требуется дополнительная регистрация в соответствии с требованиями указанных Регламентов. EuVECA и EuSEF могут предлагаться профессиональным инвесторам, а также инвесторам, которые обязуются инвестировать не менее 100 000 евро и заявляют в письменной форме, в документе, отдельном от соглашения об инвестиционном обязательстве, что они осознают риски, связанные с предполагаемым обязательством или инвестицией. Последняя категория инвесторов является специальной концепцией права ЕС и подчиняется менее строгим требованиям, чем требования, применимые к полупрофессиональным инвесторам по немецкому праву.

Инвестиционное право | KRONSTEYN

Маркетинг AIF в Германии и трансграничный маркетинг

На основании своей регистрации малый AIFM имеет право осуществлять маркетинг управляемых им AIF среди профессиональных и полупрофессиональных инвесторов в Германии, то есть продвигать такие AIF и принимать подписки на участие в них.

Использование маркетингового паспорта AIFMD для маркетинга в других государствах — членах ЕС или ЕЭЗ недоступно, поскольку он зарезервирован за полностью лицензированными AIFM. Вместо этого допустимость трансграничного маркетинга определяется соответствующим национальным законодательством целевых юрисдикций. В некоторых странах маркетинг строго запрещён; в других маркетинг может быть разрешён при условии предварительного уведомления местного надзорного органа и соблюдения определённых ограничений. Как правило, трансграничный маркетинг не считается имеющим место, если инициатива инвестировать в AIF исходит исключительно от инвестора — принцип reverse solicitation или «passive marketing»; надзорные органы применяют в этом отношении строгие стандарты.

Если sub-threshold AIFM также управляет EuVECA или EuSEF, для таких фондов доступен европейский паспорт. В этом случае государства — члены ЕС/ЕЭЗ, в которых предполагается маркетинг, должны быть уведомлены BaFin.

Структура AIFM и AIF

Как зарегистрированный AIFM, так и управляемые им AIF подчиняются определённым структурным требованиям. Некоторые ключевые элементы изложены ниже:

• Требования к организационно-правовой форме AIFM: AIFM должен быть создан в форме юридического лица (GmbH, AG или SE) либо коммерческого товарищества (KG или OHG). Регистрация физических лиц, товариществ гражданского права (GbR), фондов или объединений не допускается.

• Требования к организационно-правовой форме AIF: требование к организационно-правовой форме также применяется к AIF, управляемым AIFM. AIF могут создаваться только в форме юридических лиц или коммерческих товариществ, в которых юридическое лицо выступает полным товарищем с неограниченной ответственностью. Если AIF структурирован как юридическое лицо, немецкое право допускает, в частности, GmbH, AG и инвестиционное акционерное общество с переменным капиталом (Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital), в то время как право ЕС также допускает SE. Если AIF структурирован как коммерческое товарищество по немецкому праву, доступны KG и открытая инвестиционная KG (offene Investment-KG). Кроме того, могут создаваться иностранные AIF, включая AIF из третьих стран. Во всех случаях обязанность инвесторов вносить дополнительные капитальные взносы должна быть исключена. Создание AIF исключительно на договорной основе не допускается; в частности, использование трастовых структур или специальных имущественных фондов (Treuhand- oder Sondervermögen) не допускается для sub-threshold AIFM (малого AIFM).

• Внешнее и внутреннее управление: AIFM может действовать либо как внешний, либо как внутренний управляющий. При модели внешнего управления AIFM управляет портфелем отдельного юридического лица на основании договора управления. При модели внутреннего управления AIFM управляет собственными активами. Благодаря большей гибкости структурирования модель внешнего AIFM на практике используется значительно чаще.

• Открытые и закрытые фонды: AIF может быть структурирован либо как открытый, либо как закрытый фонд.

Налоговый режим AIF и его инвесторов

Налоговый режим AIF и его инвесторов в значительной степени зависит от правового структурирования AIF. В зависимости от типа активов и конкретных целей инициаторов доступны различные подходы к структурированию, каждый из которых допускает широкий спектр вариантов, направленных на применение определённых налоговых режимов. На общем уровне можно выделить следующие различия:

• Классическая налоговая прозрачность: если AIF создаётся в форме коммерческого товарищества (см. выше), которое рассматривается как налогово прозрачное, налогообложение доходов происходит не на уровне AIF, а на уровне инвесторов. Однако AIF может подлежать немецкому промысловому налогу (Gewerbesteuer), если он осуществляет коммерческую деятельность или считается коммерчески характеризованным либо «заражённым» коммерческой деятельностью, за исключением случаев, когда AIF квалифицируется как корпоративная инвестиционная компания в смысле UBGG. Для инвесторов, подлежащих налогообложению в Германии, уплаченный промысловый налог может в определённой степени засчитываться в счёт их подоходного налога. Немецкий Закон о налогообложении инвестиций (InvStG) не применяется к коммерческим товариществам.

• Синтетическая частичная прозрачность: если AIF создаётся в форме юридического лица, доходы облагаются налогом на уровне AIF; то же относится к коммерческим товариществам, которые выбирают режим непрямого налогообложения. На практике, однако, обычно применяется немецкий Закон о налогообложении инвестиций (InvStG), что приводит лишь к частичной обязанности по уплате корпоративного налога. Это означает, что только определённые категории доходов подлежат корпоративному налогообложению на уровне AIF, в частности доходы от немецких дивидендов, доходы от немецкой недвижимости и некоторые иные доходы из немецких источников; как правило, обязанность по уплате промыслового налога не возникает. На уровне инвесторов инвестиционные доходы подлежат налогообложению; однако применяются специальные частичные освобождения, например, как правило, 60% в случае фондов недвижимости. Специальный налоговый режим, применимый к специальным инвестиционным фондам в налогово-правовом смысле, как правило, не будет доступен sub-threshold AIFM в отношении управляемых ими специальных AIF, поскольку они не подлежат пруденциальному надзору в отношении активов, предназначенных для коллективного инвестирования. В этом отношении Федеральное министерство финансов Германии (BMF), в частности, требует государственного надзора за надёжностью и профессиональной пригодностью руководства, чего нет при простой регистрации в соответствии с § 2(4) KAGB.

Немецкое инвестиционное налоговое право характеризуется большим количеством специальных правил, а налоговые последствия зависят от конкретной инвестиционной стратегии и целей инициатора. Поэтому налоговые эффекты всегда должны оцениваться с учётом обстоятельств конкретного случая.

Инвестиционное право | KRONSTEYN

Текущие обязанности зарегистрированных AIFM

Помимо единовременного требования о регистрации, sub-threshold AIFM также подчиняется текущим регуляторным обязанностям.

• Текущий мониторинг пороговых значений: благоприятный регуляторный режим по KAGB для sub-threshold AIFM применяется только до тех пор, пока соответствующие пороговые значения — 100 млн евро / 500 млн евро — не превышены. AIFM должен контролировать соблюдение этих порогов посредством постоянного отражения стоимости активов под управлением в соответствующих записях, которые также должны учитывать, в частности, подписки и распределения капитала. Временное превышение применимого порога не является критичным. Однако если порог превышен не только временно, KAGB требует от AIFM подать заявление на получение полной лицензии.

• Ежегодная отчётность перед BaFin: sub-threshold AIFM обязан ежегодно предоставлять BaFin определённую информацию об активах под управлением и специфических рисках AIF. Отчёты должны подготавливаться в формате XHTML и подаваться в надзорный орган. BaFin опубликовала соответствующие разъяснения в информационном письме.

• Годовая финансовая отчётность и управленческий отчёт: как правило, sub-threshold AIFM должен составлять годовую финансовую отчётность и управленческий отчёт в соответствии с требованиями HGB, применимыми к капитальным компаниям; это также применяется, если AIFM структурирован как коммерческое товарищество, в котором физическое лицо выступает полным товарищем с неограниченной ответственностью.

• Обязательный аудит: годовая финансовая отчётность и управленческий отчёт должны проверяться аудитором даже в тех случаях, когда такая проверка иначе не требовалась бы по HGB. Аудиторский отчёт должен быть представлен BaFin. Подлежит ли сам AIF обязательному аудиту, зависит от применимых требований HGB.

• Надзор в сфере противодействия отмыванию денег: зарегистрированные управляющие компании, включая AIFM, квалифицируются как обязанные лица в смысле немецкого Закона о противодействии отмыванию денег (GwG) и поэтому обязаны внедрить систему мониторинга AML-рисков и назначить ответственного за противодействие отмыванию денег.

Специальные дополнительные требования применяются, если sub-threshold AIFM предоставляет займы от имени AIF. В этом случае AIFM должен соблюдать определённые compliance-обязанности, связанные с кредитованием, которые также применяются к полностью лицензированным AIFM.

Процедура регистрации sub-threshold AIFM

Если инициатор намерен воспользоваться исключением, предусмотренным § 2(4) KAGB, в BaFin необходимо подать заявление о регистрации. BaFin опубликовала подробные разъяснения о требованиях к таким заявлениям в информационном письме.

Сама процедура регистрации обычно может быть завершена достаточно быстро, как правило, примерно в течение одного месяца. Однако больше времени следует предусмотреть для разработки и структурирования модели AIFM/AIF.

Если наряду с регистрацией sub-threshold AIFM также планируется регистрация в качестве управляющего EuVECA или EuSEF, следует ожидать более длительного срока рассмотрения и более высоких затрат. Это связано с тем, что регистрация EuVECA/EuSEF предполагает дополнительные compliance-обязанности и более обширный объём документации для BaFin.

FAQ по немецкому режиму AIFM light

Может ли специальный AIF, управляемый немецким sub-threshold AIFM, также предлагаться розничным инвесторам?

Нет. Специальные AIF могут предлагаться исключительно профессиональным и полупрофессиональным инвесторам. Если sub-threshold AIFM также управляет EuVECA или EuSEF, маркетинг среди розничных инвесторов в принципе допускается при условии, что такие инвесторы обязуются инвестировать не менее 100 000 евро.

Может ли немецкий sub-threshold AIFM также управлять иностранными специальными AIF?

В принципе, да. Немецкий режим AIFM light не ограничивается AIF, созданными по немецкому праву.

В какие классы активов может инвестировать sub-threshold AIFM?

Выбор классов активов, в которые может инвестировать sub-threshold AIFM, не ограничен. К допустимым активам относятся, в частности, недвижимость, private equity, ценные бумаги, деривативы и криптовалюты.

Может ли sub-threshold alternative investment fund manager использовать режим паспортизации ЕС?

Нет. Это право зарезервировано исключительно за полностью лицензированными AIFM.

Может ли sub-threshold AIFM также предлагать паи или акции специального AIF за рубежом?

Это возможно в той мере, в какой это допускается применимым иностранным правом. В некоторых юрисдикциях маркетинг разрешён после уведомления компетентного надзорного органа, тогда как в других требуется полная лицензия.

---

Ваше контактное лицо: адвокат Dr. Hendrik Müller-Lankow.